处罚“包二奶”怎么就缺乏法律根据？

　　“包二奶”等婚外同居现象一直是法学界的争论热点。不久前，广东省送交省人大审议的《广东省实施妇女权益保障法办法(修改稿)》中规定，禁止有配偶者与他人同居或者明知他人有配偶而与其同居，构成违反治安管理的将由公安机关进行治安处罚。最终，此条规定在省人大表决通过的实施办法中被删除。（6月17日新京报）

　　据北京大学某法学教授的解释，这条规定之所以被删除，是因为“公安机关介入有配偶者与他人同居，这是一件不可能完成的立法任务。它不可能被通过，因为完全缺乏上位法上的根据。”

　　诚然，在婚姻法、妇女权益保障法以及刑法等法律文件中，我们确实没有看到有关“包二奶”的字样，但笔者认为，并不能因此就断言处罚“包二奶”缺乏法律根据。

　　按照现行的司法解释，新的《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。我国刑法第二百五十八条也明文规定：有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

　　一般来看，虽然“包二奶”在形式上并没有经过婚姻机关登记，没有领取结婚证，但不可否认，它已经具备了构成重婚罪的基本要素：有配偶而与他人实际同居；有配偶而与他人以夫妻名义长期共同生活；有配偶而与他人有较稳定同居关系且生儿育女与他人虽未夫妻相称，但有稳定的同居关系，有相对固定的住所；有配偶而与他人的关系为周围群众公认是夫妻关系。

　　我们知道，重婚有两种情况：一是法律上重婚（法学理论上称为“法律婚”），指有配偶的人与他人登记结婚；二是事实上重婚（法学理论上称为“事实婚”），即有配偶的人与他人长期同居生活。

　　尽管“包二奶”情况很复杂，但也不可否认，“包二奶”在有的情况下只是婚外同居，在有的情况下，确实已经构成重婚。重婚并不要求双方一定是以夫妻名义同居，一定要有如以夫妻名义申报户口、购买住房、举行婚礼等外在表象特征，也不意味着只要不以夫妻名义对外，就不构成重婚。固然，对重婚要缩小打击面，但我们既不能对所有的“包二奶”都予以刑罚打击，同样，也不能对所有的“包二奶”都不予以刑法打击。

　　由于我国法律承认了事实婚姻，新的《婚姻登记管理条例》也明确规定要对有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的按重婚罪定罪处罚，可见，“包二奶”在很多情况下虽然不是以公开的夫妻名义存在，但实质上不过是重婚的另一件“马甲”，同样侵犯了事实婚姻中的一夫一妻制，构成了法律意义上的重婚罪，已经触犯了国家法律。笔者认为，公安机关对其进行干预，真正缺乏的应该是操作层面上的措施配套和对细节的完善，而不是法律根据。